Le plaideur

La fixation de la rémunération des gérants n’est pas une convention réglementée.

2010-08-30T09:48:00.002+02:00

A l’exception des hypothèses de conventions interdites par l’article L. 223-21 du code de commerce (conventions entre la Sarl et les gérants, les associés personnes physiques, les représentants légaux des personnes morales associées, leurs conjoints, ascendants et descendants et toutes personnes interposée, qui auraient pour effet de contracter d’emprunt auprès de la SARL ; de se faire consentir, par elle, des découverts, sous forme de compte courant ou autre ou de se faire garantir leurs engagements envers les tiers par la société.), la loi fixe le principe que toutes les conventions intervenant, directement ou indirectement entre une SARL et son gérant, doivent être soumises à l’approbation des associés, sans que l’intéressé puisse participer au vote.

Par exception, échappent à cette règle, les conventions relevant de l’activité habituelle de la SARL c’est-à-dire les opérations courantes conclues dans des conditions normales.

La question, très débattue, était de savoir si la décision fixant la rémunération des gérants était soumise ou non à l’approbation des associés.

La Chambre Commerciale de Cour de Cassation, le 4 mai 2010 vient d’apporter une réponse par le biais d’un arrêt qui semble être un arrêt de principe et auquel la Cour a manifestement voulu donner le plus d’écho possible (publication au bulletin des arrêts, au bulletin d'information, dans le rapport annuel et sur le site internet de la Cour).

Aux termes de l’arrêt il apparaît que « la détermination de la rémunération du gérant d'une société à responsabilité limitée par l'assemblée des associés ne procède pas d'une convention », dès lors la fixation de la rémunération du gérant n'est donc pas une convention « réglementée », de sorte que l'interdiction de prendre part au vote édictée par l'article L 223-19 du code de commerce, lorsqu'il s'agit d'approuver une telle convention, ne s'applique pas.

Cette solution présente un grand avantage pour les gérants majoritaires qui, ne participant pas au vote, pouvaient, en cas de conflit entre les associés, être soumis au bon vouloir des minoritaires.

En même temps subsiste des garde-fous dans l’hypothèse où le gérant majoritaire viendrait à se voter à lui-même une rémunération excessive :

- d'une part, une telle décision serait susceptible d'être annulée à la demande des minoritaires comme constituant un abus de majorité ;

- d'autre part, les rémunérations excessives peuvent relever du délit d'abus de bien social

Polémique; "Grand Paris", ça commence fort...

2010-08-28T14:44:00.005+02:00

Grand Paris : Taxe forfaitaire sur le produit de certaines valorisations immobilières de la région d'Ile-de-France

Publiée au Journal Officiel 5 Juin 2010, la loi n° 2010-597 du 3 juin 2010 institue le projet urbain, social et économique d'intérêt national dit « Le Grand Paris » qui unit les grands territoires stratégiques de la région d'Ile-de-France, au premier rang desquels Paris et le coeur de l'agglomération parisienne.

Ce chantier, selon le charabia technico-juridique en vogue vise à promouvoit "le développement économique durable, solidaire et créateur d'emplois de la région capitale. et vise à réduire les déséquilibres sociaux, territoriaux et fiscaux au bénéfice de l'ensemble du territoire national"

Rien que cela, pas moins !

Ce projet s'appuie sur la création d'un réseau de transport public de voyageurs dont le financement des infrastructures est assuré par l'Etat, ce qui revient à dire, par les impôts !

En sorte que la création de ce projet s'accompagne de la création d'une taxe forfaitaire sur le produit de certaines valorisations (plus-values) immobilières de la région d'Ile-de-France.

Cette taxe est assise sur le produit de la valorisation des terrains nus et des immeubles bâtis résultant, sur le territoire de la région d'Ile-de-France, des projets d'infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris. Cette taxe est exigible pendant quinze ans (pour commencer ?) à compter de la date de publication ou d'affichage de la déclaration d'utilité publique de ces projets.

Cette taxe s'applique aux cessions à titre onéreux des terrains nus et des immeubles bâtis, ainsi qu'aux droits relatifs à ces biens, et aux cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière (définies au I de l'article 726 du CGI) représentatives de ces immeubles qui figurent dans un périmètre arrêté par l'Etat ou, lorsque la taxe est instituée sur délibération du conseil régional, par la région d'Ile-de-France. Ce périmètre ne peut s'éloigner de plus de 800 mètres d'une entrée de gare de voyageurs prévue pour le projet d'infrastructure au titre duquel la taxe a été instituée.

Certaines ventes sont exclues du champ d'application de la taxe. Parmi ces exclusions, on peut relever :
- la première vente en l'état futur d'achèvement et la première vente après leur achèvement d'immeubles bâtis sous réserve qu'ils n'aient pas fait l'objet d'une première vente en l'état futur d'achèvement,
- les ventes de terrains au titre desquelles la taxe sur la cession des terrains nus devenus constructibles prévue par l'article 1529 du CGI est due,
- les transferts de propriété opérés dans des conditions prévues par l'article L. 12-1 du Code de l'expropriation pour cause d'utilité publique,
- les terrains et bâtiments qui sont vendus à un organisme d'habitations à loyer modéré, à une société d'économie mixte gérant des logements sociaux, à l'association mentionnée à l'article L. 313-34 du Code de la construction et de l'habitation, aux sociétés civiles immobilières dont cette association détient la majorité des parts pour les logements visés au 4° de l'article L. 351-2 du même code ou à un organisme bénéficiant de l'agrément relatif à la maîtrise d'ouvrage prévu à l'article L. 365-2 dudit code,
- les terrains et bâtiments qui sont vendus à une collectivité territoriale, à un établissement public de coopération intercommunale compétent ou à un établissement public foncier mentionné aux articles L. 321-1 et L. 324-1 du Code de l'urbanisme en vue de leur cession à certains organismes.
La taxe est due par les personnes physiques et les sociétés ou groupements soumis à l'impôt sur le revenu ou l'impôt sur les sociétés et par les contribuables non domiciliés fiscalement domiciliés en France assujettis à l'impôt sur le revenu, soumis au prélèvement dans les conditions prévues par l'article 244 bis A du CGI.

S'agissant de l'assiette, cette taxe est assise sur un montant égal à 80 % de la différence entre le prix de cession (défini à l'article 150 VA du CGI) et le prix d'acquisition (défini à l'article 150 VB du même code).

Le prix d'acquisition ainsi que les dépenses et frais retenus en majoration de ce prix sont actualisés en fonction du dernier indice des prix à la consommation hors tabac publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques à la date de l'acquisition du bien ou de la réalisation des dépenses.

Le taux de la taxe est de 15 % pour l'Etat et de 15 % pour la région d'Ile-de-France lorsque la cession porte sur des biens ou droits relatifs aux biens entièrement situés à une distance de moins de 800 mètres d'une entrée de gare de voyageurs prévue pour le projet d'infrastructure au titre duquel la taxe a été instituée. Au-delà de cette distance, et lorsque la cession porte sur des biens ou droits relatifs à ces biens, le taux de la taxe est de 7,5 % pour l'Etat et de 7,5 % pour la région d'Ile-de-France. Le montant total de ces taxes ne peut excéder 5 % du prix de cession (CGI, art. 1635 ter A).

De quelques uns des effets du congé pour vendre.

2010-08-23T17:13:00.002+02:00

Le congé donné par un bailleur à son locataire, doit être motivé. Si le propriétaire entend vendre le logement, le congé doit, sous peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente projetée ; il vaut alors offre de vente au profit du locataire.

Cette offre est valable pendant les deux premiers mois du délai de préavis de 6 mois.

Si à la fin du préavis, le locataire n'a pas accepté l'offre de vente, il est alors de plein droit de tout titre d'occupation sur le local, et encourt l’expulsion.

La Cour de Cassation a, le 19 mai 2010, illustré la règle de validité du congé.

le faits étaient chronologiquement les suivants :

- Sur un bail d’habitation venant à expiration le 30 juin 2005
- Notification d’un congé pour vendre le 30 juillet 2004, avec mention des conditions de la vente.
- Vente à des tiers le 8 octobre 2004
- les 3 et 4 janvier 2005, les locataires acceptent l'offre par lettre recommandée avec avis de réception, et assignent le tiers acquéreur ainsi que leurs bailleurs pour se faire déclarer acquéreurs de l'appartement.

Par un arrêt du 19 mai 2010, la Cour de cassation a considéré que le propriétaire était lié envers le locataire par son offre de vente depuis le jour de la notification du congé valant offre de vente, jusqu'à l'expiration des deux premiers mois du délai de préavis de 6 mois.

Dès lors, les locataires pouvaient valablement accepter l'offre et ce jusqu’à la date du 28 février 2005.

Ainsi, le bailleur qui prend la décision de vendre le logement occupé, doit, sous peine de nullité, indiquer dans le congé valant offre de vente, le prix et les conditions de la vente envisagée. Ce congé a la valeur d’une offre de vente au profit du locataire depuis le jour de son émission jusqu'à la fin des deux premiers mois du délai de préavis de 6 mois, et pendant cette période, il doit maintenir son offre.

La vente qui serait conclue au profit d'un tiers avant ou pendant ce délai de 2 mois n’est pas opposable au locataire qui peut en demander la nullité.

Conséquences de la rupture conventionnelle du contrat de travail sur le préavis réduit du bail

2010-08-23T16:49:00.000+02:00

L'article 15 de la loi du 6 juillet 1989, régissant les rapports locatifs, fixe le délai de préavis applicable au congé d'un bail d'habitation à 3 mois lorsqu'il émane du locataire.

Il existe cependant un certain nombre d’exception : en cas d'obtention d'un premier emploi, de mutation, de perte d'emploi ou de nouvel emploi consécutif à une perte d'emploi. Dans ces hypothèses le locataire peut donner congé au bailleur avec un délai de préavis d'un mois, dès lors que le locataire justifie de la modification dans sa situation.

Le congé est notifié au propriétaire, soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception soit par acte d'huissier et le délai de préavis court à compter du jour de la réception de la lettre recommandée ou de la signification de l'acte d'huissier.

Pendant le préavis, le locataire reste redevable du loyer et des charges, sauf si le logement se trouve occupé avant la fin du préavis par un autre locataire, en accord avec le bailleur.

La question était de savoir si la rupture conventionnelle du contrat de travail emportait les mêmes conséquences.

A l’occasion d’un réponse ministérielle, le ministre du logement, le 16 mars 2010, a précisé que "en cas de rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, le locataire qui donne congé bénéficie, sous réserve de l'interprétation des tribunaux de l'ordre judiciaire, d'un délai de préavis réduit à un mois. En effet, cette rupture conventionnelle du contrat de travail conduit à une perte d'emploi, condition pour bénéficier d'un préavis réduit".

Cette réponse paraît logique puisque dans le sens de la jurisprudence de la Cour de cassation relative à l'absence d'incidence du fait que le salarié soit à l'origine du changement de sa situation professionnelle.

L'assurance de protection juridique

2008-05-31T11:55:00.001+02:00

Depuis de nombreuses années, les assureurs proposent en complément ou en annexe de leurs contrats d’assurances, des prestations secondaires.

Parmi celles-ci l’assurance de protection juridique est une des plus fréquentes. Un tel contrat, qui peut être spécifique ou intégré à un autre contrat, offre des prestations plus ou moins étendues, qui déterminent le montant de la prime.

Renseignez-vous, nombre de nos clients disposent d’une telle assurance… et n’y pensent pas ou même l’ignorent... Or ce mécanisme est pourtant très développé, puisque selon certaines estimations environ la moitié des ménages français en bénéficierait.

Quelles procédures sont prises en charge ?

Trois branches du droit restent pour le moment exclues du champ de l’assurance de protection juridique : le droit des brevets, le droit de la famille et des personnes (rupture de la vie conjugale, successions, donations...) et le droit de la construction.

Pour le reste, selon votre contrat et les prestations qu’il prévoit, vous pourrez faire intervenir l’assurance de protection juridique.

Elle peut ainsi jouer dans les litiges occasionnés par la consommation des biens et services, les conflits du travail, les différends portant sur des prestations sociales (de prévoyance ou de retraite), en matière locative, à l’occasion d’un litige immobilier ou de voisinage, en cas d’accident, si vous êtes victime d’une infractions pénales…

On trouve même de telles assurances pour le domaine professionnel des artisans, des commerçants, entreprises, professions libérales, avec des garanties spécifiques : assistance en cas de contrôle fiscal, litige de droit social, recouvrement de créance...

Suis-je libre du choix de mon Avocat ?

Oui, et fort heureusement, puisque cette liberté de choix garantit le rapport de confiance entre l'Avocat et son client.

L’accord de l'assureur ne peut porter, selon les contrats, que sur le principe même de la saisine d'un Avocat, mais nullement dans sa désignation.

A cet égard, la loi soucieuse d’éviter les pratiques de certaines compagnies, fait interdiction aux assureurs d’indiquer le nom de tel ou tel avocat… sauf si l'assuré en fait la demande "par écrit".

Tous les frais et honoraires seront-ils pris en charge ?

Pas systématiquement puisque si l'assureur est tenu de respecter le libre choix de son client sans restriction, il n'est tenu de prendre en charge les honoraires de l'Avocat choisi que dans la limite de ses plafonds de garanties.

Le nouvel article L 127-5-1 du code des assurances dispose que les honoraires de l'Avocat sont déterminés entre ce dernier et son client, sans pouvoir faire l'objet d'un accord avec l'assureur de protection juridique".

Un projet de Décret vise à faire obligation à l'Avocat de proposer une Convention d'Honoraires à son client, laquelle peut prévoir un honoraire de résultat. Toutefois, quel que soit le montant des Honoraires, l'assureur ne les prendra en charge qu'à concurrence du plafond de garantie prévu par son contrat, le solde restant à la charge de l'assuré.

Toutefois, les vicissitudes de certains types de procédure qui peuvent durer des années, rendent parfois illusoire la prévision d'un montant d'honoraires.

Sont souvent garantis:

Les prestations de services : conseil à l'occasion d'un litige, démarche en vue d'un règlement amiable, suivi d'un procès, renseignement, assistance, les démarches effectuées pour le compte de l'assuré dans le but de résoudre les différents à l'amiable…
Les prestations de prise en charge : le règlement des frais de procédure , les honoraires et frais d'expert, amiables ou judiciaires, Avocat, avoués, huissiers, les frais et dépens de justice…

Sont exclus:

Toutes les dettes de l'assuré ainsi que le paiement des amendes.

Il y a aussi certains frais qui peuvent être facultativement exclus par le contrat d'assurance, tels que les frais irrépétibles en cas de procédure intentée contre l'avis de l'assureur, les honoraires de résultat, les frais de déplacement de l'Avocat… L'entière liberté est laissée à l'assureur pour étendre à volonté les prestations qu'il offre.

L'assuré dispose de deux ans à compter du refus de l'assureur de prendre en charge les honoraires de l'Avocat, pour agir en justice. Au-delà de ce délai, la prescription est acquise par l'assureur.

Gilet réfléchissant obligatoire

2008-05-12T14:45:00.001+02:00

Par décision du 13 février 2008, le Comité interministériel de la sécurité routière a décidé de rendre obligatoire la présence dans tous les véhicules d'un gilet rétro-réfléchissant et d'un triangle de pré-signalisation à compter du 1er juillet 2008.

Voir: http://www2.securiteroutiere.gouv.fr/vos-infos/presse/communiques/2-2008/CP_14-04-08.html

Nouveau contrôle technique

2008-04-15T16:35:00.002+02:00

Modification du contrôle technique des véhicules depuis le 1er janvier

Depuis le 1er janvier 2008 il n’est plus tenu compte de la date de passage au contrôle technique mais de la date anniversaire du contrôle. Ainsi en cas de contre-visite, c’est à compter de la date du premier passage que courra le délai de 2 ans.

De même le contrôle lui-même est profondément remanié.

Le nombre de points de contrôle passe ainsi de 125 à 116, alors que le nombre d'éléments soumis à une contre-visite diminue de 69 à 66, mais, en pratique, il s’agit plutôt d’une simplification de la nomenclature précédente et d’un regroupement de défauts dans un seul et même chapitre de contrôle.

Dans les faits les contrôles devraient être renforcés et beaucoup plus sévères dans la mesure où de nouveaux points s’imposent comme devant être soumis à contre visite. D’autre part, concernant des points existants, ceux-ci pourront donner lieu à des contrôles beaucoup plus approfondis avec l’apparition de nouvelles sous catégories.

Il y a plus de points de contrôle soumis à contre-visite :

A titre d’exemple le contrôle des amortisseurs n'échappera plus à la contre visite, et notamment en cas problèmes d’étanchéité. Seront systématiquement refusés les amortisseurs présentant un écoulement d'huile avec formation de gouttes ou, une présence d'huile sur le corps de l'amortisseur.

De même, les centres agréés s’assureront que le niveau de liquide frein ne soit pas inférieur au repère minimum ; à défaut, cela pourrait constituer un motif de rejet.

Une détérioration au niveau de la fixation de la plaque d’immatriculation pourrait désormais être soumise à contre visite

Sévérité et précision accrues sur certains points de contrôle

L’état des ceintures de sécurité : dès janvier 2008, la présence de traces de brûlures, l’état des sur-coutures, les systèmes de rétractation des ceintures, le maintien instable du dispositif de réglage en hauteur de la ceinture seront vérifiés.

Constituera également un défaut déjà soumis à contre visite, l’absence de caoutchouc (ou d’un système antidérapant) sur la pédale ou sa déformation.

Les caches des coussins gonflables feront désormais l’objet d’un contrôle. La détérioration d’un cache suite au déclenchement du coussin gonflable et, quel que soit son emplacement, sera assimilée à un défaut qui sera noté sur le procès verbal de contrôle technique mais non soumis à contre visite.

D’une manière générale et, pour les véhicules mis en circulation à compter du 25 mai 2007, les pare-buffles tout comme les systèmes de protection frontale, devront comporter les marquages permettant d’attester de leur homologation. A défaut, cela donnera lieu à une mention sur le procès-verbal comme partie saillante au titre des pare-chocs et bouclier et, devront être retirés.

Concernant le dispositif de diagnostic embarqué (Appelé si joliment OBD - On Board Diagnostic), qui permet le contrôle des émissions polluantes : outre le bon fonctionnement du voyant que les centres agréés devaient déjà vérifier, les contrôles devront permettre de détecter l’origine d’éventuels dysfonctionnements. Toutefois, aucun des défauts relatifs à l’OBD, vérifié sur les véhicules concernés par ce contrôle, ne donnera lieu à contre visite.

Désormais, tout véhicule équipé de projecteurs à lampe à décharge devra nécessairement fonctionner avec un système de lave-glace en état de marche ; à défaut, il s’agira alors d’une anomalie de fonctionnement entraînant contre visite.

La notion de “jeu mineur” pour les rotules de direction disparaît. C’est bon ou ça ne passe pas. D’autres “approximations” disparaissent. On ne parlera plus de différence d’usure entre deux pneux d’un même essieu, mais d’un écart de profondeur inférieur à 5mm, on n’évoquera plus un ouvrant qui ferme mal, mais une fermeture impossible au bout de 3 essais...

Lors de la contre visite, le contrôleur vérifiera l’ensemble de la fonction. Si les pneus avant ont été recalés lors de la visite initiale, plus question de les passer à l’arrière pour obtenir le sésame, les pneus seront tous passés en revue lors de la contre visite

Durée de validité

La date limite de validité d'une visite technique ou contre-visite favorable est de deux ans à compter de la date de leur réalisation, sauf en cas de vente du véhicule. A compter du mois de janvier 2008 et, sauf nouvelle mutation, seule sera prise en compte la date de la dernière visite technique périodique, même si une contre visite devait s’avérer être nécessaire après cette date

Défaut de contrôle technique : rappel

En cas de défaut de présentation de votre véhicule au contrôle technique obligatoire dans les délais impartis, vous êtes passible d'une amende de 4ème classe (135 €uros). La carte grise peut vous être retirée et l’immobilisation du véhicule prescrite par l’agent verbalisateur avec l’obligation de le présenter à un centre de contrôle technique, dans le délai d’une semaine. Seule la présentation d'un rapport de contrôle technique permettra de récupérer la carte grise du véhicule et d’éviter la mise en fourrière.

D’autre part, en cas de contre visite, il est nécessaire de représenter le véhicule dans les deux mois suivant la visite technique périodique ; dans le cas contraire, vous seriez alors dans l’obligation de le soumettre à une nouvelle visite technique.

Un lien utile: http://www.utac-otc.com/fr/ctvl/contenu_ctrl.asp

Limite de la responsabilité du garagiste

2008-04-10T01:53:00.001+02:00

Le garagiste réparateur supporte une responsabilité de plein droit qui s'étend aux seuls dommages causés par un manquement à son obligation de résultat

En l’espèce un client avait confié son véhicule à un garagiste pour qu’il remplace la courroie de distribution. Peu après le véhicule subissait une panne due à la rupture de la turbine de la pompe à eau sur la poulie de laquelle est positionnée la courroie.

Le client recherchant la responsabilité du garagiste demandait réparation de son préjudice.

La cour d’appel avait accueilli sa demande car, selon elle le garagiste était tenu d’une obligation de résultat emportant à la fois une présomption de faute et de causalité entre la faute et le dommage ; elle exposait que le garagiste ne pouvait s’exonérer qu’en apportant la preuve qu’il n’a commis aucune faute.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt pour violation des articles 1147 et 1315 du code civil. Elle rappelle que la responsabilité de plein droit qui pèse sur le garagiste réparateur ne s’étend qu’aux dommages causés par le manquement à son obligation de résultat. Il appartenait alors au client de prouver que la rupture de la turbine à l’origine de la panne était due à une défectuosité déjà existante lors de l’intervention du garagiste ou était reliée à celle-ci.

( Cass. Civ.,1ère chambre, 28 mars 2003, n° 06-18.350)

Allocations familiales et résidence alternée

2008-04-05T08:28:00.003+02:00

De plus en plus, les parents qui se séparent choisissent la résidence alternée. Les enfants passent un temps chez l'un de leurs parents, puis un autre temps chez l'autre.

Peut-être avez vous entendu dire qu’il y avait un problème avec les allocations familiales, qui n'étaient versées qu'à l'un des deux parents.

La difficulté a été réglée avec la loi du 21 décembre 2006 et son décret d’application du 13 avril 2007. Depuis le 1er mai 2007, les allocations familiales peuvent être partagées entre les parents divorcés ou séparés, en cas de résidence alternée.

Bien sûr les parents peuvent décider qu'elles ne seront versées, en totalité, qu'à l'un d'entre eux.

Article L521-2 du code de la sécurité sociale (en vigueur au jour de cet article):

Les allocations sont versées à la personne qui assume, dans quelques conditions que ce soit, la charge effective et permanente de l'enfant.

En cas de résidence alternée de l'enfant au domicile de chacun des parents telle que prévue à l'article 373-2-9 du code civil, mise en œuvre de manière effective, les parents désignent l'allocataire. Cependant, la charge de l'enfant pour le calcul des allocations familiales est partagée par moitié entre les deux parents soit sur demande conjointe des parents, soit si les parents sont en désaccord sur la désignation de l'allocataire. Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application du présent alinéa…

Article R513-1 du code de la sécurité sociale (en vigueur au jour de cet article)

La personne physique à qui est reconnu le droit aux prestations familiales a la qualité d'allocataire. Sous réserve des dispositions de l'article R. 521-2, ce droit n'est reconnu qu'à une personne au titre d'un même enfant.

Lorsque les deux membres d'un couple assument à leur foyer la charge effective et permanente de l'enfant, l'allocataire est celui d'entre eux qu'ils désignent d'un commun accord. Ce droit d'option peut être exercé à tout moment. L'option ne peut être remise en cause qu'au bout d'un an, sauf changement de situation. Si ce droit d'option n'est pas exercé, l'allocataire est l'épouse ou la concubine.

En cas de divorce, de séparation de droit ou de fait des époux ou de cessation de la vie commune des concubins, et si l'un et l'autre ont la charge effective et permanente de l'enfant, l'allocataire est celui des membres du couple au foyer duquel vit l'enfant.

Article R521-2 du code de la sécurité sociale (en vigueur au jour de cet article)

Dans les situations visées au deuxième alinéa de l'article L. 521-2, l'allocataire est celui des deux parents qu'ils désignent d'un commun accord. A défaut d'accord sur la désignation d'un allocataire unique, chacun des deux parents peut se voir reconnaître la qualité d'allocataire :

1° Lorsque les deux parents en ont fait la demande conjointe ;

2° Lorsque les deux parents n'ont ni désigné un allocataire unique, ni fait une demande conjointe de partage.

Lorsque les parents ont désigné un allocataire unique ou fait une demande conjointe de partage, ils ne peuvent remettre en cause les modalités ainsi choisies qu'au bout d'un an, sauf modification des modalités de résidence du ou des enfants.

Dépôt de garantie et indexation du loyer

2008-04-04T20:17:00.006+02:00

La loi du 8 février 2008, dite d’amélioration du pouvoir d’achat, comporte un certain nombre de dispositions relatives aux baux d’habitation :

- Son article 9, dispose que les loyers seront désormais indexés sur l'évolution des prix à la consommation.

- Son article 10 limite le montant du dépôt de garantie versé par le locataire au bailleur à un mois de loyer au lieu de deux.

Acomptes et Arrhes ne sont pas la même chose

2008-04-04T14:32:00.000+02:00

Dans le langage courant arrhes et acomptes sont souvent confondus, tout le monde imaginant qu’il s’agit seulement d’un paiement partiel anticipé.

Pourtant il s’agit de deux notions totalement différentes

A- Les arrhes:

Les arrhes n’entraînent pas obligation d’exécuter le contrat envisagé : c’est un moyen de dédit. Si l’acheteur renonce à l’achat, il ne peut en demander la restitution ; si c’est le vendeur qui change d’avis, il doit en restituer le double.

B – Les acomptes:

L’acompte constitue un paiement partiel anticipé, d’un contrat déjà conclu. C’est même une preuve de l’existence du contrat.

Celui qui a versé un acompte ne peut échapper à ses obligations en abandonnant la somme remise. Il doit exécuter ses obligations ; sinon il risque de s’exposer à une condamnation à dommages et intérêts dont le montant sera aligné sur le préjudice subi et non pas sur le montant de l’acompte.

De même celui qui a perçu l’acompte ne peut doit exécuter le contrat, et ne peut espérer « s’en sortir » en se contentant de restituer le double de la somme versée ; il risque quant à lui également des dommages et intérêts en indemnisation des préjudices causés.

C – Le Code de la Consommation

L’article L.114-1 alinéa 4 du Code de la Consommation dispose que :

« sauf stipulation contraire du contrat, les sommes versées d’avance sont des arrhes, ce qui a pour effet que chacun des cocontractants peut revenir sur son engagement, le consommateur en perdant les arrhes, le professionnel en les restituant au double ».

Toutefois il ne n’agit que d’une présomption intervenant dans les relations enter professionnels et consommateurs, et elle ne s’applique qu’aux contrats ayant pour objet la vente d’un bien meuble ou la fourniture d’une prestation de services dont le prix est supérieur à 500 euros et lorsque la livraison n’est pas immédiate.

Du bon usage des contrats d'usage

2008-03-03T23:59:00.003+01:00

La chambre sociale de la Cour de Cassation, par un arrêt du 23 janvier 2008, vient apporter une nouvelle touche à sa jurisprudence sur les contrats dits d'usage.

Les Articles L.122-1, L.122-1-1, L.122-3-10, al.2 et D.121-2 du Code du travail, prévoient que dans certains secteurs d'activité, où il est d'usage constant de ne pas recourir à des CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire des emplois, des contrats à durée déterminée successifs peuvent être conclus avec le même salarié.

Toutefois, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la directive n°1999/70/CE du 28 juin 1999, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui supposent l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.

La question était de savoir, alors même que l'enseignement figure dans les secteurs d'activité où il peut être recouru à des contrats à durée déterminée dits "d'usage", si le salarié qui avait occupé le même emploi de formateur-professeur d'éducation artistique, pendant 14 années scolaires successives occupait ou non un emploi ayant un caractère temporaire, et juger si la rupture de la relation contractuelle pouvait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour de cassation a approuvé les juges du fond qui, pour requalifier l'ensemble des contrats à durée déterminée en un contrat unique à durée indéterminée et prononcer à l'encontre de l'employeur diverses condamnations, ont retenu que la conclusion de contrats à durée déterminée successifs n'était pas justifiée par des raisons objectives.

S'il est toujours possible de déroger au principe du CDI dans les secteurs dits d'usage, par le recours à des CDD, c'est à la condition de ne pas détourner la loi de son sens premier. En l'espèce le caractère temporaire de l'emploi était incompatible avec la conclusion de 14 CDD sur un même poste, chacun pour une durée 10 mois correspondant à une année scolaire.

Penser à préparer un dossier

2008-02-29T11:56:00.004+01:00

Etre créancier, être de bonne foi... Ne suffit pas.

Encore faut-il pouvoir prouver vos droits. L'article 1315 du Code Civil rappelle clairement une évidence trop souvent oubliée: "celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libérer doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation"

Une entreprise qui souhaite obtenir le paiement d'une dette devrait toujours pouvoir présenter: un devis, une facture, une relance et une mise en demeure.

N'oubliez pas que la mise en demeure se fait en la forme recommandée avec accusé de réception. Vous en aurez bien sûr conservé une copie.

Si elle revient avec la mention "non réclamée" peu importe. Conservez la cachetée.

Les différents divorces

2008-02-26T21:59:00.005+01:00

Depuis 2004 (loi du 26 mai 2004), les différentes procédures de divorce ont été simplifiées et complétées.

- Le divorce par consentement mutuel:

Il est évident que cela concerne les cas dans lesquels chacun est d'accord, tant sur le principe du divorce, que sur les conséquences de celui-ci entre les époux et vis-à-vis des enfants.

Le juge vérifiera la volonté et l'accord plein et entier de chacun des époux en veillant à la préservation des intérêts de chacun d’eux ainsi que des enfants. Les causes du divorce ne sont jamais évoquées.

Lors de cette audience, les époux par le biais de leur(s) avocat(s) présentent au juge une convention réglant l’ensemble des conséquences juridiques du divorce: autorité parentale, modalités d’hébergement des enfants, contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, prestation compensatoire, répartition des biens, charge des crédits...

Les époux doivent avoir impérativement liquidé leur régime matrimonial; la loi prévoit que l’intervention d’un notaire est obligatoire s'ils sont propriétaires de biens immobiliers.

Le juge prononcera le divorce s’il constate que chacun des époux a donné librement son accord et que la convention préserve suffisamment leurs intérêts et ceux des enfants.

En cas de refus du juge, rare il est vrai, les époux disposent d’un délai de six mois pour présenter une nouvelle convention. A défaut de le faire, la demande en divorce est caduque, et les époux devront présenter une nouvelle requête s’ils souhaitent toujours divorcer.

- Les autres cas de divorce

Le divorce peut être demandé dans trois autres cas :

Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage:

Ici les époux acceptent le principe du divorce mais s’en remettent au juge pour statuer sur ses conséquencesà défaut d’un accord global. L’accord des époux sur le principe de la rupture peut intervenir à tout moment de la procédure. Afin de garantir la liberté de cet accord, chacun des époux doit être assisté d’un avocat.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal:

Ce divorce peut être demandé lorsque la communauté de vie entre les époux a cessé et qu’ils vivent séparés depuis deux ans au moment de l’assignation en divorce. Ainsi, le délai de séparation acquis avant l’assignation est pris en compte.

Ce divorce peut également possible, sans la condition de délai, si l’époux qui n’est pas à l’initiative du divorce, en forme la demande en réponse à une demande fondée sur la faute.

Le divorce pour faute:

Le divorce pour faute peut être demandé par l’un des époux lorsque son conjoint a commis des faits qui constituent une violation grave ou renouvelée des obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune (violences conjugales, injures, infidélités, alcolisme…).

Le juge appréciera si ces faits sont établis et justifient le divorce.

La procédure.

Pour ces trois derniers types de divorce (divorce accepté, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute), la procédure est commune :

La phase de conciliation préalable:

Il est déposé une requête en divorce par l’intermédiaire d’un avocat; les motifs de la séparation n'y sont pas mentionnés. Les époux sont convoqués à l'audience de conciliation au cours de laquelle le juge tentera de les concilier tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences. Il pourra, par exemple, avec l’accord des époux, décider une médiation.

Après cette audienc, et à défaut de conciliation, le juge rend une ordonnance dite de non-conciliation (ONC), qui fixe les mesures provisoires qui géreront la vie des époux et des enfants durant la procédure de divorce (jouissance du logement conjugal, résidence des enfants, modalités des droits de visite et d'hébergement, pension alimentaire pour l’un des époux, contribution pour les enfants…).

La procédure de divorce :

c'est une seconde phase, débutant à l’initiative d’un seul époux par la délivrance d’une assignation, ou à l'initiative des deux par le dépôt d’une requête conjointe. Le ou les époux doivent indiquer le cas de divorce sur lequel est fondée la demande. Ce choix est libre, sauf s'ils ont accepté, lors de l’audience de conciliation, le principe de la rupture du mariage (divorce accepté). Dans les autres cas, les époux peuvent, à tout moment de la procédure, choisir de s'orienter pour un divorce plus consensuel.

Le jugement de divorce :

Dans les hypothèses de divorse accepté, le divorce est nécessairement prononcé sur cette base.

Si la demande est fondée sur l’altération définitive du lien conjugal, le juge (après vérification de la réalité d'une séparation de deux ans au jour de l’assignation) prononcera le divorce sur ce fondement.

S'il s'agit d'un divorce pour faute, le juge vérifiera les preuves de ces fautes et pourra:
- prononcer le divorce aux torts exclusifs d’un époux ;
- prononcer le divorce aux torts partagés ;
- rejeter la demande et ne pas prononcer le divorce lorsque la faute n’est pas suffisamment prouvée.
- si l’autre époux a formé une demande pour altération définitive du lien conjugal, le divorce sera automatiquement prononcé sur ce fondement.